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Thursday, November 13, 2014

戴耀廷:反思公民抗命與法治

文章轉載自明報20141112

公民抗命與法治的關係,由我最先提出佔領中環時就引起爭議。至現在雨傘運動,由於公民抗命行動的規模及長度遠超原先的想像,受行動影響的人的數目及程度自然比以前想像的也多和大,且又涉及了法院禁制令,令公民抗命與法治之間本已是微妙的關係更形複雜,故我在這裏必須重申二者之間的關係。

「以法限權」和「以法達義」

我提出的法治理論,把法治分為4個層次。初階層次是「有法可依」及「有法必依」。「有法可依」要求法治下的法律達最基本的質量要求,須公開、清楚及穩定等。「有法必依」要求政府以法律為管治的重要工具,執政者並已設立內在的監察機制確保官員們依法施政。法律亦涵蓋了人民生活的重要領域,公民以和平的方法解決紛爭,並公民普遍有守法的意識。初階法治層次因仍缺乏有效的限權機制,令法治能否實踐得到,完全在於執政者或執法者的主觀決定。亦因沒有對法律的內容有實質的要求,法律亦只多用於維護政權,而少用於保障所有公民的基本權利。

要跨進高階的法治,法律要由功能性的本質(只作為管治者的工具),轉化為規限性(對管治者的權力作出規限),再進到目的性(法律所應達成的目的就是實踐公義)。高階法治層次分別是「以法限權」和「以法達義」。

「以法限權」建立起不同的外在機制,主要是透過分權去限制政府的權力。限權機制包括:以憲法明確分配政府權力(憲法限權)、由獨立法院去監察及覆核政府行為是否合憲合法(司法限權)、設立獨立的機制如申訴專員公署接受公民對政府官員的申訴及進行調查(行政限權)、讓公民透過公平的選舉制度選出政治領袖(政治限權)、及確保獨立的新聞媒體及自主的公民社會監察政府的作為(社會限權)。「以法限權」的一個重要指標是貪污大體已受有效壓制(尤其是政府官員及集團式的貪污)

「以法達義」進一步要求法律內容須達成不同的公義訴求。因應公義的訴求,「以法達義」再分為多個次層次:法律須確保公民在政府及訴訟程序中得到一些起碼的程序保障(程序公義)、保障公民的基本人權(公民權公義),保障公民的平等政治權利(政治權公義)、保障公民能享有基本的生活水平(社會公義),及設立商討程序讓公民共同商討各樣社會政策以達成共識(商討公義)

討論法治4個層次與公民抗命的關係,可更深刻明白法治的真義。法治第二個層次「有法必依」要求公民要有守法的意識,那麼公民抗命說會涉及違法行為,怎可以與之相容呢?
公民抗命可以理解為「人們真誠地基於公義(不是為了自己的利益而是為了社會整體的利益),以公開、蓄意、及有限度的違法行為,嘗試去改變不公義的制度。」為了使公民抗命所爭取的公義訴求得到更多人認同為合理的做法,公民抗命的行動還要求是非暴力、已用盡合法途徑仍未能達目標、合乎比例及有合理成功機會。公民抗命者更會承擔罪責以示對法律的尊重。

公民抗命並非一般的違法行為,而是在特定的情况下及符合特定條件下的違法行為。若法治已達「以法限權」和「以法達義」,那麼也無需要公民抗命,「有法必依」更是這兩個高階法治層次的穩固基礎。但法治發展往往出現的瓶頸,就是因官員們在「有法必依」層次,由於限權機制只是內在而非外在的,因着人的本質,官員怎樣也難以做到「有法必依」的要求,那才迫使公民進行公民抗命,違法以使法制能突破瓶頸,進到「以法限權」的層次,使「有法必依」能真正實現得到。

但「以法限權」也止於確保政府真的做到依法管治,但法律仍未必能實現到公義的。因此,即使法治已達「以法限權」的層次,在法律仍有範疇未達公義的要求,那麼公民仍會以公民抗命的方法去促使法治能再向前邁進,達「以法達義」的層次。因此,才有「違法達義」的說法。我們必須明白公民抗命並非正常的狀態,而是因應法治的發展,公民為了令法制的法治水平更完善,在符合特定條件的情况下採取的非常手段。

司法限權與公民抗命的張力

這就出現了「以法限權」下的「司法限權」與公民抗命所可能存在的張力。更具體說,若獨立的法院行使其司法權頒令禁止公民繼續其違法行為,公民要遵守還是不遵守呢?這的而且確對公民抗命的合理性產生更大的疑問。由於法制已達「以法限權」這屬高階的法治,那麼要以公民抗命去繼續推動法治演進的需要可能不是那麼迫切。

但若大家明白公民抗命不是正常的法治演進歷程,而是在特定的情况及在特定的條件下才會進行,那就會較容易接受即使在「以法限權」下及「司法限權」亦成熟的情况下,公民抗命仍可以是合理的。我們要知道在「以法限權」而非「以法達義」下的「司法限權」,司法權力即使是獨立的,仍有很大局限,因法院的裁決也只能嚴格按現有的法律去決定政府是否超越了法律的權限,或在現有法律下人們相互的法律權益是什麼。

若法律本身未能照顧得到導致公民抗命行動出現的因素,也就是公民抗命者所爭取的公義訴求,公民抗命仍是需要的,因那才有機會改變法律的內容,令它能實踐公義,使法制可以達至「以法達義」這最高階的法治水平。因此,公民抗命者選擇不遵從法院命令,並非蓄意不尊重或挑戰法院的權威。他們是在特定的情况及符合特定的條件下才會不遵法院的命令,目的只是單純地希望透過公民抗命的行動去推動法制能更符公義。其實,在「以法達義」之下,「司法限權」才能發揮最大保障法治的作用,才能長遠地更彰顯得到司法權威,因司法權力是用以實踐公義,而非只是機械地執行任何法律規定。當然選擇不遵從法院命令的公民抗命者,就須準備承擔由此而產生的法律責任。

在香港現在面對的處境,我們已達「以法限權」,且「司法限權」亦已是很成熟,但在「政治限權」方面,及「以法達義」下的平等政治權利仍不受法律保障。這也就是那麼多港人參與了香港有史以來最大規模的公民抗命行動的原因。這肯定是一個非常獨特的情况,也是沒有人想像過會發生的情况。但即使參與人數眾多,其實警方仍擁有足夠的能力,去把公民抗命者拘捕或是使用合理的武力把他們移離所佔領的街道,但警方卻遲遲未採取行動,才導致有人向法院申請禁制令。這也是佔領行動這公民抗命的行為會在香港持續個來月仍可以繼續下去的獨特情况。若連警方透過刑事法律所賦予的權力也處理不到的情况,強制力相對上間接及弱得多的民事禁制令,能化解得到現在由警方不執法而產生的僵局的機會也不會是太大。

守法意識會被動搖?

大家還關心的問題是公民抗命是否會造成廣泛的公民不守法的情况,令為了達至「以法限權」或「以法達義」,反導致其基礎的「有法必依」中的公民守法意識也被動搖呢?若法治基礎被動搖,即使能一時達到更高層次的法治也不能持久,會否是得不償失呢?

同樣若大家明白公民抗命是在特定情况及符合特定條件下才會進行及出現,這是非常態下的情况,那就知道公民抗命對守法意識的衝擊是很有限的。公民抗命者即使因追求他們心目中的公義而違反法律,甚至不遵法院的命令,那不代表他們在其他的處境下都會如此看待法院的命令。也沒證據證明其他人會因公民抗命者未能遵從法院命令,就會在不相關的情况下,也會不遵從法院的命令。


說公民抗命者不遵從法律或法院命令就是嚴重衝擊法治或守法精神,是完民忽略了法治的多層意義和公民抗命獨特的本質。公民抗命只會在特定的情况及符合特定的條件下才會出現。判斷公民抗命是否合理,若忽視了這點,必然會造成錯判。當然公民抗命的合理性亦不會改變其不合法的本質,這也是所有真誠的公民抗命者所知道及接受的。

Saturday, September 7, 2013

戴耀廷:法治所需的法治文化 (法治論.之四)

文章轉載自信報201396

法律體制(legal institutions)與法律文化(legal culture)之間的關係,與其他的體制架構(institutional structure)和體制文化(institutional culture)之間的關係一樣,有三個向度:

一、承托:體制架構需要相配應的體制文化承托,才能令這體制架構發揮出其應有功能;

二、培育:設立一個體制架構,有助在體制內培育起相配應的體制文化;

三、促成:若體制內已形成某種體制文化,那會產生內在的力量推動體制改革,促成建立起其配應的體制架構。

因此要有可以承托實踐某一法治層次的法律體制,就要有相配應的法律文化。有了這法治層次的法律體制,將有助在社會內培育出相配應的法律文化;當社會已有某法治層次的法律文化,那會促成相配應的法律體制產生。

普選制度還未建立

如之前談論法治的文章說,香港的法律體制所要實踐的法治,已超越「有法必依」的層次,而達到「以法限權」的層次,並逐步邁向「以法達義」的層次。

與「有法必依」這法治層次相配應的法律文化是公民守法。在這點,香港大體是達到的,雖仍有很多進步空間。

與「以法限權」這法治層次相配應的法律文化是公民對公權力持批判的能力,不只是盲目遵行法律,因為這樣才能令限權的法律體制發揮限權的功能。

與「以法達義」這法治層次相配應的法律文化更為複雜,要能尊重每一個人享有作為人的尊嚴所應有的基本權利、關愛社會內的弱勢社群,讓他們能享有基本生活的需要,並信任社會內信奉不同價值的群體和公民能透過商討達成共識。

從要有相配應的法律文化去承托法律體制這向度看,只是強調公民守法的法律文化,那只能承托「有法必依」這法治層次,卻不足以承托更高的法治層次如「以法限權」和「以法達義」。

若我們認同香港的法治要達到「以法限權」和「以法達義」的層次,那麼就要確保香港的法治文化也能達到可與這些層次相配應的法治文化水平;只是滿足於維持公民守法的法律文化,那就不能保證香港的法治可繼續維持在「以法限權」和「以法達義」這些高層次的法治。若法律文化不能相配應,法律體制向下滑落至較低層次的法治是完全可能的。

此外,從建立起某一法律體制能培育出相配應的法律文化的向度看,香港的法律體制在限權方面已基本上符合要求,唯獨民主普選的制度還未能真正建立起來。

由於民主普選的權利也是達義所要達到的基本權利之一,香港法律體制在達義方面,也因未能保障公民的平等政治權利,故亦有缺欠。因此,能盡快在香港建立起民主普選的制度,將有助培育起能配應「以法限權」和「以法達義」這兩個法治層次的法律文化。

市民取態最為重要

還有,從已形成的法律文化,會促成相配應的法律體制建立起來這向度看,就會明白公民抗命對法治發展的積極作用。支撐着公民抗命行動的法律文化,是一種能對現行法律及法律權力持批判思維的能力,這可與「以法限權」相配應。公民抗命是基於法律須符合具體公義訴求的渴求,那可與「以法達義」相配應。

或許香港市民過去對公民抗命認知有限,但自今年年頭「佔中」提出來到現在,愈來愈多市民知道公民抗命,並愈來愈多市民由明白到接受,甚至決定會參與公民抗命的行動。

「佔中」倡議的公民抗命行動,正是把香港原有的法律文化推向更高的層次。一旦公民抗命所包含並可配應「以法限權」和「以法達義」的法律文化能形成,那就必能推動香港法律體制向更高層次的法治演進,最終必會令民主普選的制度在香港建立起來。

現在香港社會出現阻止公民抗命所包含的法律文化形成的行動,他們能否成功,現在還是未知之數,但卻必與香港的法律體制能否維持、發展至更高階法治有緊密關係。


對香港人來說,若大家是重視香港的法治水平和發展,不只是滿足於低階法治或接受香港法治向下滑落,那麼大家對公民抗命和「佔中」的最終取態若何,將會最為重要。

Sunday, May 12, 2013

戴耀廷:沒有民主何以守護法治?

文章轉載自明報2013511

民主對維護及推動法治的重要性其實已是眾所周知,卻仍有不少人認為香港可以有法治而不用有民主,但實際的情况是,缺乏了充分的民主保障,已達到的法治水平也會受到威脅和削弱。

要維護法治,就得限權。由憲法確立的民主選舉是確保行使公權力者「有法必依」的其中一個重要限權機制。透過定期、普及和平等及不記名的選舉,政府的最高官員和立法機關的議員才可以行使法律所賦予的公權力去管治社會。公民可透過手上的選票,確保選出代表他們去行使公權力的政治代表,不會用這些權力去損害廣大公民的權益,因他們的政治代表一旦這樣做,公民就可以用選票把他們在下一次選舉中換掉。那才能做到「以法限權」。民主權利也是公民所享有的基本權利,是法律所要達成的公義的一部分,是「以法達義」中的「義」。因此民主既是法治的手段,也是法治的目的

若有人認為沒有民主也可以有法治,那實在是太天真了,尤其是在此時此刻的香港。這些人會說,香港一直以來都沒有普選,不是仍能達到高水平的法治嗎?香港的確能在過去維持令港人引以為傲的高水平法治,但那只是因為有其他的限權機制能有效制約香港政府的公權力,尤其是在殖民地時代英國人由上而下要在香港實行廉政的決心而施加的權力制約,不過這些其他的限權機制都逐漸失效,令香港的法治逐漸下滑。

主權回歸後,由上而下的制約沒有了,始料不及是特區政府不單沒有盡力去維護法治,竟不斷做出一些損害法治的行為。最近期的,在非必須的情况下竟要求終審法院向全國人大常委提出釋法。其他例子如警察濫權更是多不勝數。由於非由民主選舉產生的特區政府沒有去捍衛法治,那也間接令其他的限權機制如新聞自由弱化了,致香港整體的限權機制已不足以確保香港法治能維持在高水平。


香港法治發展已到了關鍵時刻,若我們不能及時建立起民主選舉這由下而上的限權機制,香港法治沉淪會是不遠矣!