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Thursday, September 24, 2015

陳祖為:香港政制是三權分立嗎?

文章轉載自明報 2015923

早前中聯辦主任張曉明在一個《基本法》研討會上表示,香港的政治體制並不是實行行政、立法與司法的三權分立,而是中央政府直轄下以行政長官為核心的行政主導。此語一出,旋即引起各方爭議。其中,有論者只有美國的政治體制才完全符合政治學對三權分立的要求(註一);有香港是三權互相制衡,而非三權分立(註二); 亦有我們不能行政、立法、司法機關有各自的權力,就簡單地歸類為「三權分立」(註三)。一時間,一個在政治學中甚為易懂的概念,落在香港具體政治環境中反而卻愈愈亂。

權力分立的基本意義

我們常的三權分立,英文為separation of powers,其實直譯應當是「權力分立」或「權力分離」,當中並無「三」的意思;但無論我們是三權還是五權分立(註四),其目的和基本意義皆甚為明確:我們要防止統治者獨攬所有權力,權力集中(concentration of powers)是非常危險的;當所有權力被一個政黨、一班人或一個政治領袖所壟斷,人民的權利和自由就危在旦夕,因此,權力必須分散而置,用以防止獨裁專政的出現。

這就是18世紀法國哲學家孟德斯鳩(Montesquieu)提倡分權學的基本理由。孟德斯鳩在《法意》(The Spirit of Laws)一書中指出,歷史明任何人當擁有權力時,就容易濫用權力。要防止濫權,就必須施以有效制衡(註五)。孟德斯鳩,每一個國家有三種權力:立法權、有關國際法事項的行政權,以及有關民法事項的行政權(即司法權)。若這些立法和行政權集中在同一個人或同一個機關手上,自由便不復存在了;因為掌權者將可為所欲為,甚至制訂和執行暴虐的法律(註六)。同樣道理,司法權也要跟立法、行政權分立而治。

美國制訂憲法的時候,就是參考了孟德斯鳩的分權學,明確訂下了行政、立法、司法三權分立並互相制衡的政治體制。美國憲法之父麥迪遜(Madison)就認為,權力集中永遠是自由的嚴重威脅。他:「把所有立法、行政和司法權置於同一手中,不論是一個人、數個人或許多人,不論是世襲的、自己任命的或選舉的,我們也可公正地稱之為暴政。」(註七)要防止暴政,就要把權力分散,並使權力與權力之間互相制衡。但麥迪遜同時指出, 孟德斯鳩的分權思想並沒有三權需「完全分離」("totally separate and distinct")(註八);相反,麥氏認為三權需要在一定程度上「連繫和融合」("connected and blended")(註九)才能達至互相制衡("checked and restrained")(註十)。

三權分立的原則

在政體設計和具體操作上,三權如何分立而又適度連繫以達至互相制衡,不同國家有不同的做法。若從大體原則上講,有以下幾點。第一,在一般情况下,行政、立法和司法機關人事不重疊;例如,行政機關的官員不能同時是立法機關的立法者或司法機關的法官。 第二,在一般情况下,三權各自有獨立的生方法;例如,行政首長和立法機關的議員是分別由獨立的選舉生,生方法互不相干。第三,各機關需要在一些事務範圍交叉重疊,才能發揮互相監察制衡的作用;例如,行政機關有法案否決權或提案權,司法機關有司法覆核權(judicial review),立法機關有彈劾行政首長及調行政失誤等權力。

三權分立同適用國家地方政體

明白了上述三權分立的原則,我們當可釐清一些誤解。首先,三權分立是容許三權在一些職能上重疊,藉此生有效的互相制衡作用。其次,三權分立沒有三權平等的意思,它主張的是把權力分散和作出有效的制衡,三權分立是可容許其中一權享有較大或較多的權力;例如,依據美國憲法,總統既是國家元首,也是政府首長、外交首長、三軍總司令,享有極廣泛的權力,但美國仍然是三權分立。因此,我們不能因為香港行政長官的權力較大、憲政地位較高,便香港政制不是三權分立。第三,三權分立的核心意思是權力分散和制衡,這適用於國家政體層面,亦適用於地方政體層面。例如,美國每個州也是三權分立的政體。我們不能因為某地方政體不是主權國家,便三權分立並不適用。

現代政治學所的三權分立,大抵就是上述的意思(註十一)。今天,法律界在討論權力分立(separation of powers)時,他們所指的是司法獨立於行政和立法機關。在此狹義下,英國也可以是奉行權力分立。但對政治學學者來,司法獨立是既定的,他們更關心的是行政機關和立法機關的權力關係目前世界上的民主國家,主要的政體模式都是總統制(presidentialism)、議會制(parliamentarism)或兩者的混合體(如法國)。在總統制中行政和立法機關的權力和生辦法是分立的,而在議會制中兩者則是融合的(fusion of powers),由立法機關生行政機關。所以,在行政立法機關的關係上,英式議會制並不行權力分立。

香港政體明顯是三權分立

雖然香港特區不是一個國家,亦不是一個民主制度,但我們仍然可以問,特區的行政、立法關係,是傾向哪一種政制模式?從基本法的規定來看,香港特區的政體,明顯是三權分立,傾向總統制而非議會制或混合制的。理由很簡單:

第一,特區的行政和立法的權力是分散而置的,特區行政長官(及其他政策官員)和立法會兩者的生辦法或權力來源互為獨立,各自以不同選舉或任命方式生。

第二,行政和立法機關人事不重疊,例如,根據《問責制主要官員守則》第4.1節,司長和政策局長均不合資格被提名為立法會選舉候選人。雖然特區政府的行政會議有吸納一些立法會議員這項安排,但這並沒有明顯背離三權分立的原則,因為行政會議只是為行政長官提供意見的諮詢組織,沒有制定或執行政策的實質權力。

第三,特區的行政和立法機關在管轄範圍部分職權重疊,且互相制衡。例如,基本法的第74條給予行政長官一些專有的立法提案權(涉及公共開支或政治體制或政府運作的立法)及限制立法會提出法案的權力(涉及政府政策的立法提案須得行政長官同意),以及第50明「行政長官如拒簽署立法會再次通過的法案或立法會拒通過政府提出的財政預算案或其他重要法案」,可解散立法會。但與此同時,基本法第52條亦明重選的立法會仍以全體議員三分之二多數通過所爭議的原案,而行政長官仍拒簽署,則行政長官必須辭職。而第73條亦賦予立法會在行政長官嚴重違法或瀆職而不辭職時,可彈劾行政長官,報請中央人民政府決定。以上種種皆特區政體顯然是行政和立法互相制衡的體制

第四,當然,特區司法獨立是另一符合三權分立的制度。基本法第19條訂明香港「享有獨立的司法權」,第85條則規定香港的法院「獨立進行審判,不受任何干涉」,法院亦可透過司法覆核來制約行政、立法部門的行為。終審法院法官和高等法院首席法官由獨立委員會推薦,立法會同意,行政長官任命。但為確保司法獨立,基本法第89條訂明「法官只有在無力履行職責或行為不檢的情况下,行政長官才可根據終審法院首席法官任命的不少於三名當地法官組成的審議庭的建議,予以免職」。

因此,香港特區不是三權分立,是混淆概念,不符基本法規定。鄧小平在基本法訂立前曾過香港不搞三權分立是一回事,但基本法所規定的政制是什麼則是另一回事。北京官員和學者多年來都,香港特區是以行政長官為核心的行政主導體制。我認為,我們只能在基本法的政制規定中,有些機制(如行政長官提案權)是為了強化行政長官的主導作用而設,但不能因此這就是有別於三權分立的行政主導政體。充其量是三權分立下偏向行政主導。香港特區的政治體制,在基本法規定下,從來都是行政、立法、司法權力分立而互相制衡,此基本格局一直未變

註一:〈劉兆佳:「行政主導」或「三權分立」?〉,《端傳媒》,2015918日,取自:https://theinitium.com/article/20150915-opinion-lausiukai-separationofpowers/
註二:〈饒戈平:部分法官誤解基本法〉,《now新聞》,2015915日,取自:http://news.now.com/home/local/player?newsId=151005
註三:張志剛,〈糾纏三權「分立」 不如認清「分寸」〉,《經濟日報》,2015917日,取自:http://www.hket.com/eti/article/7a38d566-7f03-
43a8-ba97-37ca5693bb60-187587
註四:例如,孫中山提出的行政、立法、司法、監察及考試的五權分立
註五:Montesquieu, The Spirit of Laws, ed. David Wallace CarrithersBerkeleyUniversity of California Press, 1977, Book XI, Chapter 4.
六:同上,Book XI, Chapter 6.
註七:Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, ed. Clinton RossiterNew YorkSignet Classic, New American Library, 2003, No. 47, p. 298.
註八:同上,No. 47, p. 304.
註九:同上,No. 48, p. 305.
註十:同上,No. 48, p. 308.
註十一:讀者若有興趣探究三權分立的意思和學,除了可參考各本政治學入門教科書外,亦可M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers, 2nd edition, OxfordOxford University Press, 1967


Wednesday, December 18, 2013

李怡:終院裁決帶來港人本土意識新覺醒

文章轉載自蘋果日報20131218

終審法院昨天裁定來港須滿七年才有資格領取綜援的規定違憲,再次挑動中港矛盾,昨午後,facebook即有人成立「召集10萬香港人反對批綜緩俾『新香港人』」網站。網民留言儘管沒有甚麼人質疑香港的司法獨立裁決,但卻強烈反對《基本法》有關規定,認為政府提出為節省綜援開支的理據接近白癡,是導致終院作出這樣裁決的主因,而結果是由香港人埋單,對香港永久居民不公平。
終院作出的裁決依據是《基本法》第36條:「香港居民有依法享受社會福利的權利。勞工的福利待遇和退休保障受法律保護。」政府2004年定立新例限定居港七年的新移民,才符合申請綜援資格。終院認為這違反第36條規定,而政府提出節省開支的理據不充份,因為居港未滿七年人士申請綜援,對財政負擔影響微不足道。

《基本法》這一條規定的是「香港居民」而不是「香港永久居民」,後者須居港連續七年或以上,前者可取得香港居民身份證,但沒有居留權,因此沒有選舉權和被選舉權。第36條給所有未有居留權人士享受有居留權的公民的社會福利,對永久居民並不公平,因為前者沒有對這社會作過貢獻。這幾乎是世界上大部份國家和社會的通則。

社會福利不屬於基本人權,政府有權酌情決定福利政策。《基本法》第145條規定:「香港特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上,根據經濟條件和社會需要,自行制定其發展、改進的政策。」條文只限於「發展」和「改進」,就是說,只能增加福利,不能減少;就像公務員不能減薪和新界原居民的「傳統權益」必須保護一樣。《基本法》這些規定,都是當年為穩定香港人心的權宜做法,本不應該作為限制日後因應社會及經濟變化作政策調整的法律條文。不過,也許中國的所謂法律,本來就都是政治權宜,從來不會貫徹「法的統治」。

終院這次依足法律條文來裁決,從司法角度看是沒有問題的;但從社會情況來衡量,則問題太大了。
首先,這不僅僅是對非永久居民在綜援上鬆綁,而且會影響到對非永久居民在其他福利包括申請公屋的限制。公屋一般輪候都要三年以上。一旦非永久居民以《基本法》第36條再起訴訟,有這次綜援裁決作先例,將很容易勝訴。這樣,對所有居無屋或擠劏房的永久居民是多麼不公。

其次,雖說新移民申請綜援,對政府財政負擔影響「微不足道」。但如葉劉淑儀所說,先例一開,可能刺激更多新移民申領綜援。例如01年莊豐源居港權案,當時終審法院判詞指回歸43個月,只有1,900多名雙非兒童來港,但現時雙非兒童數目已達20多萬人,故難按現時情況,評估今次判決對社會未來的影響。

其三,一些想博取新移民選票或支持的政客說,大部份新來港人士均會積極工作,未必會申領綜援。協助綜援被拒者孔允明上訴的何喜華表示,孔允明多年來一直未能找到工作,只能靠有心人捐助度日。

真是如此嗎?今年5月高等法院駁回孔允明上訴時,法官指出孔婦在廣州擁有物業,兩名兒子有謀生能力,她並非是完全無依無靠的寡婦。況且社署有酌情權,可豁免居港規定而發放綜援金予有關人士。
香港有多少人在廣州有物業,兒子有謀生能力?她何以還要在香港申請綜援?但人性本貪,大陸人尤其是貪的極致。香港有綜援可拿為甚麼不拿?有公屋可住為甚麼不住?有關係跟公安當局買個單程證,或花錢來個假結婚,計算一下還是有賺。到港後隱瞞大陸家庭成員、財產和退休金,收香港錢,間中回大陸享受,這就是「新中國人」移居香港的「新香港人」,這就是跟腐敗的大陸搞的「中港融合」。

時代變了,大陸社會狀況和人的普遍素質與30年前不一樣了,《基本法》豈能不改?豈能不變?香港人還能夠容忍第24條規定「在香港出生的中國公民」都是香港永久居民嗎?能容忍第36條對香港永久居民福利的搶奪嗎?能容忍大陸作家韓寒指稱已在「骨子裏被埋下」「兇殘、鬥爭、貪婪、自私」的多數大陸人,由一個腐敗政權去篩選每天150人、每年5萬人來港移民嗎?


終審法院不錯是依法裁決,但這裁決會進一步帶來香港人的本土意識的覺醒,要求修改《基本法》甚至全民制憲,要求取回單程證審批權,摒棄「中港融合」,應是香港本土運動的新呼聲,也會是元旦遊行的新訴求。(https://www.facebook.com/mrleeyee

Saturday, August 24, 2013

戴耀廷:民主選舉包含以法限權 (法治論.之二)

文章轉載自信報2013823


我在上一篇關於法治的文章中指出,法治不只是要求公民守法,也不是只以法律為主要管治工具為目的;法律的功能不只是要維持社會秩序,法治更須要求法律限制政府權力和保障基本人權,最終追求的不單是管治,而是能夠達到限權和達義的善治目的。

有意見認為,即使法治須要限權,而爭取平等的民主權利也是好的,但若要二選其一,他們寧願要限權的法治,這是優於平權的民主;以香港的情況說,他們更相信法治先於民主,是有其政治的意義。

不過,當我們明白法治與民主的關係,就知道其實毋須把法治和民主分作優次,甚或把它們對立起來。

若法治不是止於守法而是要能限權,那麼我們就要問問法律如何能夠限權?不少人把「以法限權」與「司法獨立」和「司法覆核」視為等同。

需不同限權機制配合

若要這種司法限權能夠發揮限制政府權力的作用,司法人員必須獨立於行政部門及其他政治力量而裁決案件,包括涉及政府部門、官員、權貴的案件,並享有足夠的憲法權力監察政府的權力。

這種司法限權的機制對「以法限權」來說是極之重要,但卻還是不足夠的。法官都是人,任何制度都是由人運作,如果確保法官能夠獨立、無懼權勢地裁決案件,單是依靠法官的專業操守、政府官員自制地不干擾司法運作,可說是不足夠的;要能做到以法限權,是需要不同限權機制配合,才能發揮足夠的限權作用。

民主選舉讓公民可以透過定期和公平的選舉,選出政治領袖,負責管理社會;任何政府若要繼續管治,就要得到大多數公民在下一輪選舉中繼續支持他們;因此,民主選舉本身就是一種限權機制。其他的限權機制,還包括活躍的公民社會獨立的新聞媒體等。

司法限權要發揮作用,就得配合其他限權機制,其他限權機制如民主選舉,也會依靠司法限權來發揮最大作用。各種限權機制相互配合,才能透過法律實質地限制政府的權力。缺少任何一環的限權機制,也可能弱化其他限權機制,削弱整體的限權功能。

香港在「一國兩制」下,中港兩地在司法制度有着差異。其實,香港的司法體制在限權上是有不少掣肘的,尤其是全國人大常委會享有《基本法》的最終釋法權,故要使香港的法治能做到以法限權,就更需要民主選舉這種限權機制了。

過於依賴司法限權,而不去開拓或鞏固其他的限權機制,會為司法人員加添巨大壓力,令原先已達到的法治水平也有可能滑落。這也是香港現在迫切的境況,香港的司法限權正受到巨大衝擊,盡快建立民主選舉的限權機制,才能確保司法限權可以繼續有效維持下去。

不過,法治除了是要限權之外,更重要的是保障公民的基本權利;以法限權不是為了限權本身,因為限權對公民來說的意義是不太大的。

一個嚴格跟從法律施政、而且只是按法律所定的條件行使公權的政府,即使官員沒有濫用法律賦予的權力牟取私利,但若這些法律都不能保障公民的基本權利的話,那麼它們都只會淪為專制管治最有效的壓制工具。

不能單靠自制力

限權只是法治的功能性目的,保障公民的基本權利以達致公義,才是法治的實質性目的。唯有限權是用來保障公民的基本權利,有法必依、以法限權最終是為了以法達義,法治對公民來說才有真正意義。一個不能保障公民基本權利的法制,它能真正做到限權,官員能真正做到守法,其實也成疑問。

擁有這麼強大的法律工具,行使公權的人不以此滿足私慾,是需要極大的自制能力;唯有法律是用來保障所有人的基本權利,行使公權力的人才有可能抗拒權力的強烈試探。

公民享有普及而平等的民主選舉權(包括提名權、參選權和投票權),就是公民的基本權利之一;這個權利已在《公民權利及政治權利國際公約》確認,也是透過《基本法》第39 條適用於香港。因此,在香港的憲制和法制下,訂立能保障港人的民主選舉權的法律,是香港法治邁向更高層次的必經之路。追求平權的民主,就也是追求限權達義的法治,要達成真正的法治,也要有平權的民主,兩者並無衝突,更是相輔相成的。